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La forma de gestionar un naufragio determinará el balance final de los daños. El barco terminará en el fondo del mar, en todo caso (¡es un naufragio!), pero el número de vidas -y el valor de los objetos que se puedan salvar, necesarios para no perder después esas vidas salvadas, por ejemplo, por inanición- es directamente proporcional a la eficiencia en la gestión de los recursos. No sólo ha de pretenderse la eficacia (alcanzar el resultado perseguido) sino que es preciso lograr la eficiencia (alcanzar el resultado perseguido pero, además, con el menor sacrificio de recursos).

El principal recurso en un naufragio es el tiempo, que marca la distancia hasta el punto de no retorno que exige abandonar el barco y que determina el plazo durante el cual se podrán salvar vidas y objetos. En el aspecto temporal es, igualmente, fundamental la oportunidad de la actuación, el momento en el que se debe adoptar cada decisión y ejecutar cada acción. Por ejemplo, si arrojamos los víveres al mar antes que los botes salvavidas, posiblemente, el agua salada estropeará más alimentos que si lo hacemos a la inversa.

La crisis económica provocada por el Covid-19, súbita como un naufragio, ha venido de golpe sin que, esta vez, los grandes analistas tuvieran la oportunidad de fallar estrepitosamente en su detección.

La regulación concursal actual no ha servido para salvar empresas, sino para lo contrario: 9 de cada 10 concursos han terminado en liquidación

En el aspecto económico, fuera de toda duda e incertidumbre, existe la certeza inmutable de que ya existe una crisis económica de enorme impacto que provocará un aluvión de insolvencias y concursos.

Ya sabemos que, al menos, se perderán los ingresos de dos meses completos (si no más), para una gran mayoría de negocios de autónomos y empresas. Como los gastos no se paralizan, es evidente que en el ejercicio 2020 se obtendrán pérdidas generalizadas y no beneficios. Y ello provocará la inviabilidad de un elevado número de negocios que no podrán atender las obligaciones exigibles y, por tanto, devendrán insolventes miles de personas, físicas y jurídicas, que serán declaradas en concurso de acreedores, salvo que puedan reestructurar sus negocios y/o refinanciar sus deudas de forma extrajudicial.

Y, en el ámbito de la insolvencia, existe también una certeza en nuestro país: que la regulación concursal existente no ha servido para salvar empresas sino para complicar su liquidación. Más de nueve de cada diez empresas que presentan concurso de acreedores no consiguen alcanzar un convenio con los acreedores que permita la continuidad de la actividad, sino que tales procesos judiciales concluyen en liquidación. Es decir, la práctica totalidad de los negocios se cierran.

Eso sí, tras un periplo judicial de tramitación lenta y compleja, que ni puede evitar el devengo de gastos innecesarios que merman el valor de los bienes y derechos a repartir entre los acreedores, ni permite tampoco vender los bienes y derechos a precios competitivos sino con una gran rebaja en la liquidación. El concurso de acreedores en España no es un proceso eficaz, ni muchísimo menos eficiente.

Analizando el precedente más inmediato, la crisis de 2008 que conllevó el cierre de multitud de negocios y, por tanto, la destrucción de millones de empleos. Su efecto en las arcas del Estado fue terrible: se dejaron de ingresar miles de millones de euros por impuestos y cotizaciones a la seguridad social y se gastaron, en paralelo, miles de millones de euros para afrontar las indemnizaciones por despido -a través de FOGASA- y las prestaciones por desempleo, subsidios, etc.

¿Cómo reaccionó el Estado? Pues se afanó en tratar de proteger su derecho de crédito, por impuestos y cotizaciones, con preferencia sobre todos los demás créditos, incluso por delante de aquéllos necesarios e imprescindibles para el mantenimiento del negocio, aunque éste fuera viable. Las armas para materializar y conseguir esos derechos son múltiples para el Estado. Y las usó todas. La legislativa, desde luego.

Pero, incluso cuando no le amparaban sus propias normas, su facilidad para trabar embargos y su capacidad de litigar sin límite -y sin coste personal de ningún tipo-, le llevaron, durante los primeros años de vigencia de la Ley Concursal, a impugnar todas las listas de acreedores de todos los concursos de acreedores en España y a recurrir todas las resoluciones judiciales, en todas las instancias, hasta que el Tribunal Supremo zanjó la cuestión de los privilegios del crédito de los organismos públicos, fallando, como no podía ser de otra manera, en contra de la tesis del Estado y de su afán de conseguir aún más privilegios.

Tales recursos demoraron la tramitación de todos los procedimientos concursales de España, contribuyendo al colapso de los Juzgados. Es sólo un ejemplo, pero muy ilustrativo, del enfoque recaudador y cortoplacista del Estado ante la insolvencia: litigar por su exclusivo crédito, aunque ello suponga la extinción del negocio y, en consecuencia, en lugar de seguir ingresando cada mes sustanciales cantidades, por cotizaciones a la seguridad social e impuestos (IRPF e IVA, aún con pérdidas) las arcas estatales deben desembolsar ingentes cantidades por indemnizaciones y prestaciones por desempleo.

¿Y cuál fue el resultado? Pues el previsible: «pan (poco) para hoy y hambre (mucha) para mañana». Es gráfico y duro el ejemplo, pero es real: por tratar de conseguir dos vasos de leche de forma inoportuna se provoca la muerte de la vaca, que ya no dará miles de litros de leche. Las empresas acaban en liquidación y el concurso no sirve para reestructurar empresas, con dificultades, pero viables. Por el contrario, prácticamente todas las que entran en concurso, viables y no viables, van a la liquidación. Es un hecho.

Frente a ese modelo recaudador cortoplacista del Estado, plasmado en la regulación concursal española que, actualmente, está en aplicación, surge la Directiva del parlamento europeo y del consejo, de 15 de mayo de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Reestructuración y eficiencia son los dos conceptos de mayor importancia para la salvaguarda de la economía pues, si se alcanzan, eliminan la necesidad de, posteriormente, exonerar las deudas del insolvente, ya que habrán quedado convenidas o acordadas en la reestructuración o, en el peor de los casos, el de liquidación, la eficiencia habrá reducido la cuantía de las deudas a exonerar.

Con todo, en España ya existen mecanismos de reestructuración preventiva (acuerdo extrajudicial de pagos o acuerdos de refinanciación), por supuesto de insolvencia (el concurso) y también de exoneración de deudas e inhabilitaciones («segunda oportunidad»). Lo que es verdaderamente importante en la Directiva y, por eso urge su trasposición, son las medidas para aumentar la eficiencia de tales mecanismos.

Por ello, quizás el dato fundamental de todos aquellos que contiene la directiva, y que ha de guiar el camino de la trasposición, es que el tejido empresarial de la Unión europea está compuesto en un 99% por PYMES. Por ello, la moda, en el sentido puramente estadístico, entendida como el caso que se da con mayor frecuencia, y que será el caso tipo a regular, será el de la PYME, y la excepción, el concurso de grandes empresas.

Eficiencia, reestructuración y PYMES, son los conceptos que el legislador español debe considerar, en todo caso, al trasponer la directiva. Más que nunca, la economía y la eficiencia deben ser especialmente consideradas, sin olvidar que la principal política social consiste en el mantenimiento del propio empleo, para lo que es imprescindible que existan empresas o empleadores.

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